La clause d'agrément du bailleur à la cession du bail commercial : rédaction et mise en œuvre

Le principe de libre cession et ses limites

L'article 1717 du Code civil pose le principe : sauf clause contraire, le locataire peut céder son bail. En matière commerciale, l'article L.145-16, alinéa 1 du Code de commerce répute non écrites les conventions qui interdisent au locataire de céder son bail ou ses droits à l'acquéreur de son fonds de commerce, de son entreprise ou au bénéficiaire du transfert universel de son patrimoine professionnel.

Pour le bailleur, cela trace une frontière claire :

• Ce qui est possible : encadrer, soumettre à conditions (agrément, formes, garanties) toute cession.
• Ce qui est interdit : interdire purement et simplement la cession à l'acquéreur du fonds (clause réputée non écrite).
• Ce qui est interdit en pratique : les clauses qui équivalent à une interdiction (Cass. 3e civ., 23 juil. 1986, n° 85-13.192 sur une clause d'exploitation personnelle de trois ans), ou les clauses interdisant la cession à une catégorie entière d'acquéreurs (Cass. 3e civ., 29 fév. 1972 sur l'interdiction de céder à une société).

La validité de la clause d'agrément

L'article L.145-16 permet au bailleur de prévoir des clauses subordonnant la cession à son autorisation. La jurisprudence (Cass. 3e civ., 2 oct. 2002, n° 01-02.035 FS-PB) confirme leur licéité, y compris pour une cession avec fonds de commerce.

La clause d'agrément a pour objet de permettre au bailleur de vérifier :

• La moralité du cessionnaire (absence de condamnations incompatibles avec l'activité).
• La solvabilité du cessionnaire (capacité financière à assumer les engagements du bail).
• Les compétences professionnelles pour exercer l'activité prévue au bail.

Les critères de refus admis par la jurisprudence

Le bailleur ne peut pas refuser l'agrément de façon discrétionnaire. Le refus doit être motivé par des éléments objectifs. Sont notamment admis comme motifs de refus :

• Insolvabilité du cessionnaire ou garanties insuffisantes (capacité financière notoirement inférieure au bailleur cédant).
• Compétences professionnelles inadéquates pour l'activité prévue au bail.
• Antécédents pénaux ou litiges sérieux qui mettent en cause la moralité.
• Activité concurrente avec un autre locataire de l'immeuble bénéficiant d'une clause d'exclusivité.
• Incompatibilité avec la destination ou les intérêts légitimes de l'immeuble.

Rédaction d'une clause d'agrément efficace

Une clause d'agrément optimale pour le bailleur structuré doit comporter :

1. Notification préalable obligatoire de l'identité, des compétences et de la situation financière du cessionnaire pressenti, par acte extrajudiciaire ou LRAR.
2. Documents à fournir : Kbis, comptes annuels des trois derniers exercices, attestation bancaire, casier judiciaire (bulletin n°3), CV du dirigeant.
3. Délai de réponse du bailleur précisément fixé (par exemple, 30 jours à compter de la réception du dossier complet).
4. Critères objectifs d'examen : solvabilité, compétences, moralité, conformité à la destination.
5. Obligation de motivation du refus, pour éviter le grief d'arbitraire.
6. Sanction en cas de non-respect : nullité de la cession, opposabilité au cessionnaire, mise en jeu de la garantie solidaire du cédant.

L'arrêt Cass. 3e civ., 13 mars 2025, n° 23-23.372

Cet arrêt confirme la validité d'une clause imposant une forme particulière de cession (acte authentique, bailleur appelé à l'acte). Pour le bailleur, c'est une confirmation utile : les clauses de forme renforçant son contrôle sont licites et opposables.

Conséquence pratique : insérer une clause prévoyant que la cession sera signifiée à la diligence du cessionnaire ou du cédant par acte extrajudiciaire ou par acte authentique avec intervention du bailleur, à peine d'inopposabilité.

Mise en œuvre du refus d'agrément

Si le bailleur refuse l'agrément, il doit :

1. Répondre dans le délai contractuel, par acte extrajudiciaire ou LRAR.
2. Motiver précisément le refus : critère(s) non rempli(s), pièces justifiant le motif.
3. Conserver la trace de l'échange (accusés de réception, copies signifiées).
4. Anticiper une éventuelle action judiciaire du preneur visant à faire constater l'abus du bailleur.

Si le refus est jugé abusif, le tribunal peut autoriser la cession malgré le refus, et accorder des dommages-intérêts au preneur. D'où l'importance d'une motivation solide et documentée.

Questions fréquentes

Le bailleur peut-il interdire toute cession dans le bail ?

Non, pas si la cession s'inscrit dans la cession du fonds de commerce, de l'entreprise ou du patrimoine professionnel. Une telle interdiction serait réputée non écrite (art. L.145-16 C. com.). Le bailleur peut en revanche encadrer la cession (agrément, formes, garanties) et restreindre la cession isolée du droit au bail hors cession de fonds.

Combien de temps le bailleur a-t-il pour se prononcer sur l'agrément ?

Si le bail prévoit un délai, c'est ce délai qui s'applique (typiquement 30 à 60 jours). À défaut de stipulation, le bailleur dispose d'un délai raisonnable pour examiner le dossier complet du cessionnaire. Un silence prolongé peut être interprété comme un agrément tacite, ce qui plaide pour la fixation d'un délai exprès dans la clause.